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耽美小说“天一案”中的罪与罚:量刑标准是否滞后?

时间:2019-05-28 09:23 来源:未知 作者:admin

  耽美小说“天一案”中的罪与罚

  “天一”因创作、售卖黄文获刑十年引争议,检方提出,部门犯罪现实未查清,建议二审法院发还重审

  2018年12月17日,耽美作者“天一”因写黄文获刑案二审开庭。

  这场长达两小时的庭审直播,已在中国庭审公开网上播放跨越265万次。控辩两边环绕册本数量、获利金额、证据合法性及自首认定等细节展开辩说。

  回归案件本身,这是一个由躲藏在退货包裹中的追踪器引出,涉及苏、皖、粤、川四地的收集册本涉黄案。

  买卖全程通过收集完成,几名被告人不曾在线下碰头,以至不晓得对方实在姓名,但别离担任写作、排版设想、印刷、发卖等环节。

  此前,该案的一审讯决在网上激发热议。五名被告人因犯制造、销售淫秽物品取利罪,别离被判处十个月到十年零六个月不等的有期徒刑,此中四人不服,认为判决 “过重”,提出上诉。

  网民怜悯、质疑之外,法学界也构成两种声音,一种认为“罪刑法定,若是现实认定没问题,判决则无问题”;但也有学者提出,量刑数额尺度需要与时俱进,“二十年前的司法注释,能否还合用于此刻?”

  退货包裹中的追踪器

  一枚小小的追踪器,静静躺在包裹中。

  这趟从四川寄往安徽芜湖的快递,配角是一本名叫《攻占》的册本,没有作者姓名、没有出书商、没有书号——买家刘弘要退了它。

  案卷显示,2017年6月,刘弘地点的律师事务所接到线索,称淘宝上一个叫“天文台工作室”的网店售卖黄色册本,“接到线索后,律师事务所的带领让我处置这件事。”

  物流消息留下运输轨迹:被退回的书不久便抵达安徽芜湖县的一个菜鸟驿站,随后被卖家收回。

  一场完整的买卖被记实下来,卖家和地址明白。很快,一张监控视频光盘和四张淘宝买卖截图,被提交给芜湖县警方。

  这本售价为45元的册本,内容大多为男同性恋之间的性爱描写——在警方后续的侦查中,被判定为淫秽物品,从而激发了一场涉及苏、皖、粤、川四地的收集册本涉黄案。

  在最终被查察院告状的五名被告人中,文字创作者刘圆圆在江苏淮安,版面设想由广东佛山的林欣怡完成,四川成都的何凯担任书本印刷,网店售卖别离在安徽芜湖和江苏淮安。

  他们分布在全国分歧省市,大多通过收集完成买卖,之前从未在线下见过面,以至不晓得对方的实在姓名。公安机关也证明,涉案的五名被告人在案发前均无违法犯罪记实。

  刘圆圆,也是本案的第一被告人,《攻占》的作者,出生于1986年。虽然只要中专学历,但在过去十年中连续编写创作了《和猫咪H吧》、《胯下之臣》、《王爷和长工的啪啪》、《爱犬》一系列册本。

  这些册本,大多是耽美同人内容,并涉及不少细致的性爱场景描写。“耽美”一词原指唯美浪漫、沉湎于美的食物。后来,逐步被用来表述男性与男性之间的恋爱。

  这位以在家写收集小说为生的江苏女子,在耽美圈儿有一个更具有影响力的笔名:天一。在微博上,“天一”有7万多名粉丝。

  跟“天一”对比,其余四名被告人在日常糊口中相对通俗无名。在案发前,他们大多在各自家乡过着平平平稳的糊口。

  在成都开设快印店的何凯,是四川邛崃人。他是涉案的复印店老板,也是一位承担家庭次要糊口来历的丈夫。何凯通过QQ邮箱,领受“天一”发送的书刊电子版后进行印刷,并帮其发货。

  印刷店位于成都会金牛区的三间平房,没有吊挂店名——这和它没有停业执照的身份一样隐蔽。

  何凯的小舅子杨小明也曾在店里工作,帮手装订和打包册本,早在2016年9月,这位略微敏感的年轻人还已经扣问过何凯,“这些书会不会被查?”

  印制完成后,若是有客户在网上采办册本,发卖的渠道有多种:一种是通过“天一”的网店间接采办,由“天一”本人发货或者由何凯代为发出,其次可通过葛丽霞的网店“天文台工作室”进行售卖。

  葛丽霞51岁,是几名被告人中春秋最长者。她的网店,早前是由其喜好耽美文化的女儿在上高中时注册登记,开初卖游戏配备,后来售卖册本以及女儿设想的书套、挂件等小工艺品。

  一审讯决书显示,与“天一”告竣的代售合作中,“天文台工作室”每卖出一本书,葛丽霞可获得4%的书价提成。

  现实上,发觉到敏感的不止杨小明一人。葛丽霞的丈夫,曾在案发前几天看册本内容,特地吩咐家人,“这是黄色册本不克不及卖,赶紧退掉。”

  剩下的册本被打包好,但快递公司不断没来取,直到警方接到刘弘的报案,来到葛家将册本查获拘留收禁。

  案发后,刘圆圆、何凯、杨小明被公安机关抓获归案,林欣怡于2018年5月23日在工作单元被警方传唤到案,葛丽霞于2018年4月被公安机关传唤到案(注:葛丽霞的到案颠末,其辩护律师鄙人文中提出贰言)。

  2018年10月31日,芜湖县人民法院对该案五名被告人做出一审讯决如下:

  刘圆圆犯制造、销售淫秽物品取利罪获刑十年零六个月,并惩罚金5万元。何凯犯制造、销售淫秽物品取利罪和不法运营罪,获刑十年零六个月,并惩罚金27万元。

  杨小明犯不法运营罪,判处有期徒刑二年零六个月,缓刑三年,并惩罚金1万元。林欣怡犯制造淫秽物品取利罪获刑四年,并惩罚金1万元。葛丽霞犯销售淫秽物品取利罪获刑十个月,并惩罚金5000元。

  一审讯决后,除杨小明外,其余四人均提起上诉。

  因兼职涉案的排版女子

  二审庭审现场,站在被告席的四人中,林欣怡个头最小。脑后扎着一束马尾,前额松散的刘海在她垂头时垂下来,有时会遮住脸。

  审讯长让其作最初陈述。

  整场庭审,林欣怡回覆审讯长提问大都时候流利——她是四名被告人中唯逐个位大学本科结业生,曾就读应存心理学专业。

  只要在说起对父母的惭愧时,林欣怡情感有些失控,声音颤栗:

  “由于3100元的设想报答,我的人生我的家庭都被完全改变了……我情愿为我犯的错付出价格,但这个价格其实太大了……”

  犯错,指的是她在2015至2017年间,接管天一委托,为其册本排版、封设,并按照每本500或600元的价钱收取费用,合计获利3100元。

  距离安徽芜湖千余公里的广东佛山,是林欣怡的家。她在此出生、成长。事发前,林欣怡的日常糊口与当地女子别无二致。

  过去的人生中,32岁的林欣怡一路平顺:在省内念完大学,回到父母身边;此刻本地一家电力系统企业担任部分主管;一家三口也于客岁3月搬入装修好的新家,糊口无忧。

  恬静、内向、乖巧,是林欣怡父母对女儿的描述。

  从小到大,糊口在粤中地域的林家的家庭空气相对开放。虽然父母并不太清晰女儿喜好的动漫圈和耽美文化的具体内容,但大多都赐与支撑。

  “从小学二年级起头,我就带她去广州河汉何处看动漫展,每年都去。”林欣怡的母亲说,受港台文化影响,女儿从小还喜好看琼瑶的言情小说,工作之余也会花大量的时间在写作上。

  不断以来,她都是家族长辈眼中的乖乖女,扬琴考过九级,喜好画画和设想。

  现实上,这并不是林欣怡第一次帮人做版式设想工作。

  据林欣怡的姑姑对新京报讲述,家人不断都晓得林欣怡工作之外,会在收集上兼职做一些排版设想的活儿,她还曾激励同样懂电脑手艺的堂弟“空闲时能够在网上找点兼职做”。

  在林欣怡的供述中,她谈起与“天一”的此次合作。虽然不清晰对方姓名,但她晓得“天一”是收集上的一个作者,“良多人都晓得她。”

  林欣怡在微博上发布了兼职的需求,耽美文化圈作者“天一”自动联系她,让其承担书刊的版面设想工作。之后,两人大多通过QQ联系,排版完成的书通过邮箱发送给对方。

  会见律师时,姑姑曾让林欣怡演示了一遍工作的内容:在事后设想好的版面格局中,接到“天一”发过来的完整文字稿,复制粘贴,十几分钟即可完成。

  分歧于以往,此次兼职给林欣怡带来了3100元的报答,也带来了一万元罚金和四年的有期徒刑,这打破了她本来安静的糊口。

  事发后,林欣怡辞掉了本来收入不错的工作。被拘系后,67岁的父亲为此事前后六次从广东前去安徽,母亲则时常陷入自责的情感中。

  “我们这家人都很安守故常,若是由于这一个小小的工作判四年,真的会扼杀她的人生。”林欣怡的姑姑说。

  罪名认定无贰言

  二审庭审中,几位辩护律师分歧认为,目前对被告人的罪名认定没有贰言,更多的贰言来自对犯罪程度的认定,以及案件法式上的瑕疵。

  好比,葛丽霞的辩护律师李祥强在接管新京报采访时暗示,从销售取利的角度来说,葛丽霞形成犯罪,对罪名无贰言,葛丽霞本人在庭审现场也暗示认罪认罚。

  “但一审中仅认定她率直而非自首,两者在量刑上是分歧的。”李祥强说,一审中,公安机关出具了一份到案颠末,称其是于2018年4月24日书面传唤到案,这与葛丽霞的现实到案颠末不符。

  李祥强指出,在芜湖县治安办理大队接到举报的第二天,也就是2017年11月7日,葛丽霞接到公安机关的德律风传唤后自行到案,并在当天做了两次扣问笔录,“照实供述,完全合适我国对自首的法令认定。”

  这一点检方在最初的公诉看法中获得确认。

  林欣怡的辩护重点,次要环绕在犯罪情节的认定上,一审法院认为,林欣怡明知“天一”的册本涉及黄色内容,仍然接管其版面设想的委托工作,虽然获利只要3100元,但为“天一”之后的大量印制和出售起到不成或缺和很是主要的感化。

  对此,林欣怡的辩护律师柯研并不认同。

  “晓得分好几个品级:明知、该当晓得、大概晓得,而林欣怡属于比力低的层级。”柯研说,林欣怡称晓得“天一”在台湾也曾出过书,出书的内容在圈子里比力常见,未能成立很高的警惕性。

  此外,在林欣怡十几分钟即可完成的工作中,并没有去核阅册本全文,更多的是复制粘贴和对封面的美化加工。柯研暗示,“在制造过程中,林欣怡并非不成或缺的感化。”

  但公诉方在庭审现场也指出,对林欣怡的一审讯决,认定她和“天一”系配合犯罪是没有问题的,且曾经按照现实环境减轻了量刑情节,“不属于量刑极重。”

  二审竣事后,辩护律师已向芜湖市查察院申请对林欣怡的羁押需要性审查。

  柯研向新京报记者暗示,申请解除羁押次要是出于以下考虑:目前证据曾经固定,不具有干扰作证,林欣怡系客观犯罪志愿较小的初犯,认罪认罚,不具有社会危险性。

  判定法式存瑕疵检方建议发还重审

  “天一”的辩护律师吴宗林,在二审庭审现场对侦查机关于获利金额的认定提出质疑。他指出,一审讯决中,对于“天一”取利15万元的金额,并不是刨除成本的利润计较,而是发卖额,这将晦气于“天一”的犯罪情节认定。

  而对于7000册的认定总数,吴宗林提到,案卷中侦查机关曾出具一份环境申明,提及“天一”的涉案册本数量为4800余册,应以此为准。

  对此,公诉方认为上述看法不成采信。公诉方给出的来由是,7000册的认定总量来历不只有“天一”本人的供述,还有导出的电子表格中筛选成功的含有涉案淫秽册本的订单记实,有3764条,订单建立时间从2015年到2017年,共计4944册。除此之外,葛丽霞网店代售数量为1326册,以及在“天一”家中查货的册本数量398册,合计约7000册。

  “这个数字是没有问题的,而不是辩护人说的仅有四千多册”,出庭的公诉人认为,“天一”的行为曾经达到了情节出格严峻的尺度。

  本案中,何凯系“两罪并罚”。除了在未打点工商停业执照及印刷业运营许可证的环境下,通过网店不法衔接印刷营业,除印制淫秽性书刊外,还不法印制《祝君好》《小团聚》等不法出书物至多一万册,获利至多24万元,何凯的小舅子杨小明不法获利约6万元。

  在取利金额认定上,何凯的辩护律师同样提出贰言。他说,24万元的获利,则是按照杨小明从店里分红的提成比例反推得出。

  何凯辩护律师认为这两个数字具有矛盾。若是以24万元为准,除以一万本,每本获利24元,这以至会高于单本书的现实卖价。

  而对于何凯协助天一代发货的行为,能否认定为销售,控辩两边也具有争议。

  何凯在协助“天一”完成印刷后,按照“天一”供给的地址环境,将书包装好通过快递发出。检方概念认为,销售不只仅是一种低价买入高价卖出的行为,也包罗有偿让渡,因而将何凯的行为认定为代售,认科罪名中的销售不具有问题。

  除了上述细节,几位辩护律师也都别离在一审及二审现场,提到了关于编号为(新出检全鉴子【2017】043号)判定书的合法性质疑。

  这份由国度旧事出书广电总局出书产质量量监视检测核心出具的判定书中,判定“天一”的《攻占》一书为淫秽出书物。但该判定书未有判定人员签字,响应的判定天分证书,未有送审人员、简要案情描述等需要内容,该判定书具有多处瑕疵。

  对于该点建议,公诉方称,经审查,本案涉案的相关书刊《攻占》一书的判定无判定人签字,未附判定人的判定天分,在法式上具有瑕疵;并恳请合议庭重点审查。

  公诉方最初提出,四位上诉人的罪名定性明白,但部门犯罪现实尚未查清,部门法式有瑕疵,建议二审法院将本案发还重审。

  争议中的罪与罚

  “天一案”一审讯决成果出来后,对本案的会商逐步从耽美文化圈扩展至全网。

  按照我国《刑法》第363条的划定:以取利为目标,制造、复制、出书、销售、传布淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并惩罚金;情节严峻的,处三年以上十年以下有期徒刑,并惩罚金;情节出格严峻的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并惩罚金或者充公财富。

  二审的四名被告人中,刘圆圆、何凯、林欣怡的犯罪情节被认定为“出格严峻”,芜湖县人民法院做出的一审讯决中曾经考虑到上述被告人均暗示志愿认罪、认罪立场较好、别离退出部门或全数赃款,且均无犯罪前科,酌情从轻惩罚。

  按照1998年最高法《关于审理不法出书物刑事案件具体使用法令若干问题的注释》,制造、传布淫秽物品等行为,获利五千至一万元即形成犯罪。以本案中“天一”制造7000册、获利十五万元的环境来看,已属于情节出格严峻。

  这也成为收集上对该案热议的环节点。不少概念认为,“二十年前的司法注释中,对于情节出格严峻的认定能否还合用于此刻?”

  芜湖县法院办公室一名工作人员2018年12月14日接管媒体采访时暗示,“惹起了这么大的言论后,我们也对案件做了研究,可是颠末研究,我们认为我们的判决有法令根据,没有判错,所以也并没有太严重。”

  在二审庭审现场,公诉方也对这一现实表达看法,“目前仅有一个司法注释,不具有问题。”

  关于司法注释过于陈旧的问题,在二审庭审中,几位辩护律师已不将其作为辩护重点。

  不止一位该案的辩护律师向新京报记者暗示,仅从这一点来谈,在新的司法注释尚未出台之前,为包管法令的庄重性,原审法院按照现有的司法注释做出判决并无不当。

  针对此案的会商中,也有不少法学界人士呼吁量刑数额尺度需要与时俱进。

  “我国刑法批改案和司法注释积年来也在按照社会糊口的成长不竭对法令进行批改,”对外经济商业大学法学院讲师冀莹暗示,当法令呈现滞后性,不克不及满足现实糊口需要的时候,应在司法注释中对数额划定进行及时更新,提高认定尺度,以在未来的审讯中获得本色公道,并博得公众认同。

  中国政法大学刑事司法学院传授罗翔也暗示,就本案来看,虽然原审法院量刑法定,但全体量刑过重,与社会公家朴实的感情相抵触。

  “在现有布景下,司法机关没法推翻最高人民法院的司法注释,可是能够征引《刑法》第63条第2款,报最高人民法院核准,在法定刑以下量刑。”

  罗翔暗示,法院在按照现行法令判决时,也应合适“罪刑相当”准绳,在情节比力轻细、社会风险性不那么严峻的环境下,可合用于“破格减轻”,逐级报送最高人民法院核准。此前的深圳“鹦鹉案”、“天津大妈摆射击摊获刑案”都是启动了《刑法》第63条第2款的法外减轻条目,进行从宽处置。

  庭审中,检方认为,漫展作品仅展出,是合法的,并不形成犯罪。“天一”所创作的带有大量同性之间性爱描写的册本,与动漫展上展出的耽美文学作品并非统一类,不克不及将两者混合。

  (文中买家刘弘、被告人刘圆圆、何凯、杨小明、林欣怡、葛丽霞均为假名)

  新京报记者 杜雯雯 安徽芜湖、广东佛山报道

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